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谢锦鹏律师 谢锦鹏律师:福建宇开律师事务所专职律师,2013年通过司法考试并开始从事法律行业至今,擅长于婚姻家庭、债权债务房地产纠纷等各类民商事、刑事案件代理。1、理论实践融合:始终坚持不断进取,平时注重扎实认真的学习,使谢锦鹏... 详细>>

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律师姓名:谢锦鹏律师

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执业证号:13501201610219367

执业律所:福建宇开律师事务所

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刑事辩护

对加强渎职、侵权案件对加强渎职、

初查,又称立案前的审查,是刑事诉讼的准备阶段,也是检察机关依法进行的专门活动。其任务是对控告、报案、举报、自首材料进行审查,以决定立案与否。其类型上有以事和以人初查之分,方式上有秘密和公开之别。由于初查的措施和手段有限,且未正式进入诉讼程序,为防止嫌疑对象察觉,并进行一系列反侦查活动,或给无辜者造成不良影响,维护其人身、财产等权利,增强初查工作的主动性,因此,无论以事立案、以人立案,初查都应该是公开和秘密相结合,在一般情况下应是一种秘密初查。尽管秘密初查方式被广泛采用,但由于初查阶段的涉嫌事实或涉嫌对象模糊不清,初查手段、措施的局限性,都增强了初查的难度,因此,能否正确实施秘密初查,讲究初查的策略和艺术,直接关系到案件的突破、涉嫌对象的不纵不枉,影响到立案的数量和质量以及初查成案率的高低。

一、把握“三个隐密”,展开外围调查外围调查是整个初查的基础,如果说在外围调查之前,对整个案情还充满着未知数,那么,当外围调查工作完成之后,对于案情的来龙去脉,就应当大体上了解和掌握,突破方向也已然明朗。由于渎侵权案件的外围调查工作基本都是被调查人的“眼皮底下”展开的,为避免打草惊蛇,能够在初查的最后阶段出其不意,攻其无备,达成行动的突然性,使初查工作始终抢在嫌疑对象的思维前面,因而在外围调查过程中,必须把握“三个隐密”。一是身份上隐密。隐蔽身份开展外围调查,是掌握初查主动权的关键。只有身份上隐密,才能避免一些不必要的麻烦,既不惊动嫌疑对象,在其麻痹大意、缺乏防备的情况下,获取我们所需要的证据材料。同时,也能使无辜者保持清白,免受非议之苦,从而使初查工作可进可退,顺利圆满。保持身份的隐密进行调查,与情报活动颇有相似之处。情报活动的基本问题,就是找门路,经过什么人或者采取什么办法能够尽量接近一个事物或某个人。情报人员通常是不能暴露身份的,秘密初查阶段的办案人也应如此,并具备一些情报人员的素质。

实践中,我们可以首先与举报人或嫌疑对象的对立面秘密接触,了解情况,并充分利用他们,对他们进行指导,发挥其聪明才智,以延长的我们的大脑和四肢。让他们寻找知情人,再从知情人那里掏出情况和证据。或者利用他们与嫌疑对象的各种关系,让其直接接触和试探嫌疑对象。我们还可以采取化妆的方法进行调查,如可以装扮成举报人的朋友、亲戚等,让其引荐,直接与知情人乃至嫌疑对象进行接触;可以用客户的名义,与有关企事业单位联系业务,了解相关情况,收集、固定证据;可以用其他机关业务部门的名义接触知情人,……凡此种种,不一而足。从而,真正使外围的调查取证在隐密中顺利进行。二是意图上隐密。在外围调查中,隐密我们的意图,往往能使初查工作化难为易,事半功倍,让知情人或嫌疑对象在不明就里的情况下,放任甚至于“配合”我们调查取证、收集固定证据。隐蔽意图的方式多种多样。根据检察机关的职能特点,在对线索的外围调查、秘密取证阶段,刑检、民行等部门,都有利用各自业务掩盖初查,不易暴露意图的有利条件,使调取书证、物证及其他原始证据变得易如反掌。

如:某地发生了三起滥伐树木的事件,有关责任人分别受到了党纪处分,而公安机关却迟迟未立案。当地检察院便以要追究滥伐树木责任人的名义与林业部门联系,得到了林业部门积极响应,提供了大量证据材料,想借检察院的力量,为他们的工作树立权威,而办案人员的真正意图他们根本不清楚。该院一方面通过批捕部门侦查监督,让公安机关立案;一方面进一步调查取证,在公安机关立案三起之后,立即对三名林业站站长立案,使案件办得干净利落、水到渠成。三是知情范围上隐密。对外围调查乃至整个初查工作全过程,实行封闭管理,严格控制知情面,也是确保初查工作顺利进行的重要保证。这里不存在信任与否的问题,而是一种高度的责任意识。要实行专人初查、专门汇报、专人指挥,使初查工作始终在封闭的空间进行。必要时,可以借出差、开会、培训等名义,把人马拉出去,军事化管理,制造出封闭的环境,彻底堵塞可能发生泄密的各种可能性。还可以采用分阶段换人,或者多人分头受命调查取证、用纪律约束互不通气的方法,除指挥员掌握初查计划、行动方案以外,具体办案人员仅能了解片断的情况,不能了解事实的全部。

二、强化谋略意识,获取关键证据“兵者,诡道也。”孙子的这句名言,在一定意义上反映了当前渎侦工作的特点。渎职侵权犯罪主体的特殊性决定了办案工作的复杂性。当外围调查使基本案情浮出水面,决定是否立案之前,能否获取关键证据至关重要。这时,要求办案人员讲究谋略,强攻智取,获取所需的关键证据,使初查的“魔方”变幻出无穷无尽的图案来。

1、避实就虚。避实而击虚,虚破则实减;避强而击弱,弱亡则强消。初查中,办案人员在选择突破口,确定初查计划和主攻方向时,坚持避实击虚,初查工作就会如庖丁解牛,事半功倍。例如:在秘密初查过程中,一般不与嫌疑对象发生接触,而是先从知情人下手突破,再用证据“围住”嫌疑对象,断其退路。即使询问证人也应如此。许多办案人感慨:让证人开口比让嫌疑对象开口还难。的确,近几年来,出于种种原因,证人大都不愿作证,这已是不争的事实。针对这种情况,我们应首先摸清证人的心理,分析原因,找出弱点,然后,或者绕开敏感环节,化解其心理障碍;或者陈述利害关系,加大其心理压力;或者通过其亲属、朋友等社会关系,对其施加影响,促使降服,履行公民如实作证的义务。

2、出奇制胜。谋贵用奇,用奇就是打破常规。秘密初查要求调查取证隐密,不惊动嫌疑对象,“鬼神”不知。而出奇招则恰恰相反,根据对手的状况,采用敲山震虎、引蛇出洞、欲擒故纵等计谋,尽量在初查中把嫌疑对象调动起来,充分活动,让其暴露弱点,露出破绽。在创造出战机后,布重兵、出重拳,实施强攻,各个击破,快节奏地推进,使嫌疑对象措手不及,防不胜防,争取一招制敌。奇与险紧密相伴,是一种在险绝处求成功的谋略,因此要求办案人员多看几步棋,准备多套方案,防止局面失控,弄巧成拙。

3、虚实结合。形式是为内容服务的。一切隐蔽的企图的伪装,同时又是暴露企图的表象,真正的隐密在于扰乱对方的注意力。初查过程中,坚持虚实结合,适时制造假象,隐真示假,常常能使嫌疑对象被假象所迷惑,思维被引入错误的迷宫。某地在初查一起税务人员徇私舞弊不征、少征税款案时,嫌疑对象的丈夫是一名刑警。在到一家企业调查取证时,引起了嫌疑对象的察觉,她便打电话回家,与丈夫商量对策,并讲述了数起不征税款的情况。其丈夫听完,立即告诉她:不要再说了,电话可能已被检察院监听。其实,初查过程中并未采用技侦手段。其后,办案人员快速出击,在直接与嫌疑对象接触时,办案人员“虚则实之”,表示已掌握其犯罪事实,让其争取好态度,如实交待问题。嫌疑对象不由产生错觉,认为与丈夫的通话真的已被监听,为争取好态度,供出了全部犯罪事实。[page]

4、“借船出海”。为减少办案的干扰和阻力,对一些案件的初查工作,一方面,可以依靠党委,寻求支持。如,与发案单位的上级党委或上级机关协调配合,一明一暗,外驰内张进行初查;与纪委联手,以纪委的名义,让嫌疑对象接受“双规”,切断与外界的联系,调虎离山,集中力量调查取证。依靠党委办案,不仅优势互补,通常还有效解决了12小时的时间问题。另一方面,可以借上级检察机关的“牌子”,使初查变得师出有名。采用这种办法能有效防止案件被地方党委政府干预而中途夭折,并使基层检察机关从各种牵制中解脱出来,既不把关系闹僵,自身陷入尴尬境地,又达到了依法行使检察权的目的。

三、扩充秘密初查内涵,增强初查力度与一般刑事案件相比,渎职侵权案件在立案上尤为慎重。往往没有确实充分的证据,上级是不会同意立案的。而在初查阶段,由于对侦查措施及手段的诸多限制,想要获取确实充分的证据难度可想而知。嫌疑对象大多有权有势,或具有反侦查能力,在与他们的交锋中,通常他们不会一触即溃,举白旗缴械投降。有限的初查措施和手段,导致了初查力度不得力,这与渎侦工作所担负的任务很不相称。好比如打仗,让手持长矛、弓箭的人去打现代化战争,其结局不言而喻。

笔者以为,应当“打什么仗用什么枪”,在切实防止侦查权滥用的同时,为渎侦工作铸造“尚方宝剑”。

第一、强化初查的措施。有观点认为,初查中仅限于找知情人调查谈话,向有关单位调取有关材料,向控告人、举报人、报案人核实情况,询问自首人,了解线索背景等。实践证明,这些措施常常使初查力不从心,举步维艰。试想,如果知情人不配合怎么办?还有,这也是我们在初查时碰到过的,在向有关国家机关调取材料时,该单位索要立案决定书,否则不予提供,等等。为此,我们建议,在初查阶段,除禁用一切刑事强制措施外,应适当把部分侦查权前移,使初查工作享有部分侦查权。如,明确规定初查中可以合法采用:询问(包括对嫌疑对象及有关知情人);调取书证、物证、视听资料证据;勘验、检查;查询银行存款、股票等有价证券、贵重物品存放专柜等;技术鉴定、辨认等措施。经过审批,可以有限地采用搜查、冻结、扣押等措施,在紧急情况下,可以对嫌疑对象、知情人进行必要的控制和隔离,防止其逃跑、串供、毁证、被杀或自杀。用这些措施强化初查工作可能会引起争议,但有一点可在肯定,如果在初查中能合法使用,定会给初查工作注入活力,化解查办渎职侵权案件的高难度,为渎侦工作开辟广阔的发展前景。

第二、充实技侦手段。原美国中央情报局长艾伦。杜勒斯在《情报术》一书中指出:“秘密刺探情报工作的实质,就是超越障碍,达到目标。”众所周知,犯罪活动一般是在暗中进行的,具有很强的隐蔽性,尤其在科学技术高速发展的今天,很多犯罪的实施和掩盖也与科技进步一起同步增长。因此,我们也必须适应这种新的形势要求,采取技术侦查手段,超越障碍,揭露、证实和打击犯罪。技侦手段种类繁多,如监听、夜视、窃录、窃拍、多媒体等等。技侦手段的采用,能够使初查工作更加隐蔽,真正把嫌疑对象纳入视线范围,有效提高初查成案率,同时,还增添了初查工作的科技含量,顺应了科技强检的趋势。需要指出的是,采用技侦手段开展初查,必须要有严格的审批程序,建议基层采用时,要由分(市)院检察长审批。同时,还必须置于检委会的实际领导和监督之下,以防止技侦手段的滥用。

第三、设立特情(耳目)经费。目前,为数不少的基层院在渎侦工作中,实行了举报有奖和内部提供线索奖励制度,收到了较好的效果。可是,由于嫌疑对象所在的行业和部门特殊,只从外部获得线索往往很难了解内幕情况,证据难以收集,动向难以掌握。对此,有必要选择一些部门和行业,在其内部建立特情,及时提供案件线索,提高办案效率。建立特情需要相应的经费,以便特情开展相应的工作。因此,建议在分(市)院一级建立特情部门,指导基层院渎侦部门开展工作,像情报机构那样运作,包括“物色”、征募、培训、管理、考验特情,与特情联系等内容。与此同时,建立一套严格的保密制度,切实保障特情人员的人身、财产安全。建立经费保障体系,以充实的经费,使特情没有后顾之忧,在隐蔽战线上大有作为,为渎侦工作做出贡献。

四、收集全面证据,确保初查质量首先,树立证据观念。证据是认定犯罪的根本依据,也是开展初查工作的核心内容。目前实践中存在的突出问题是,往往过分依赖嫌疑口供,“离了口供难取证”,造成因“供”不到位而陷入被动,产生“夹生饭”,甚至于煮熟的鸭子又飞了。因此,要稳准狠地打击渎职侵权犯罪,把案件办成铁案,就必须在初查阶段重视证据的收集和固定。经验证明,如果在证据不足的情况下接触嫌疑对象,可能引起毁证、串供或出逃等反侦查活动;相反,如果在获取确凿、可靠证据后,再接触和讯问嫌疑对象,以其口供验证证据的真伪,就可以有效防止和杜绝嫌疑对象的反侦查活动,提高初查成案率,使侦查工作保持主动,立于不败之地。同时,在初查阶段重视证据的收集和固定,尤其是原始证据、间接证据,比较容易相互印证或形成证据锁链。这样,既适应了保护嫌疑对象的合法权益,防止立案后因口供不稳定造成翻供等意外事件发生的需要,又可以最大限度地减少为掏口供导致刑讯逼供、变相拘禁、非法监控等违法问题的发生。其次,注重证据的证据力和证明力。

虽然不能把立案阶段完全等同于逮捕和起诉阶段对证据的标准和要求,但渎侦工作自身的特点,决定了在立案前的初查阶段就对证据提出了相当高的质量要求。因此,初查阶段必须注重证据的证据力和证明力,在调查取证中获取高质量证据,为立案侦查打下基础,创造条件。从国家立法和证据学理论上看,秘密初查阶段取得的证据材料,应当有其准确的来源,如果属非法定主体调查所得的证据材料,包括纪委调查的书面材料,举报人、知情人提供的书面材料等,均不具备证据效力,必须经过法定程序转化为合法证据。

当然,这些材料虽然不能做为立案的根据,但可成为进一步调查取证的线索。对于证言,不仅要注意从逻辑上分析其是否合理,是否矛盾,更要注意因果关系的时间顺序,进行查证,争取获得更多的证据材料予以证实,以此,理顺因果关系的链条。值得一提的是,基于渎职侵权案件的复杂性,在初查获取的证据中,既应包括证明案件事实的证据,也应包括证明案件性质和罪名的证据,做到事实证据和定性证据并重,以确保正确适用法律,提高成案率。[page]

再次,全面收集证据。初查的结果决定能否立案,领导定下决心的依据是办案人员所掌握的证据材料。但渎职侵权案件往往是犯罪与违反党纪、政纪交织在一起,错综复杂,罪与非罪的界限有时难以划清,因此,必须全面收集证据,进行分析判断,正确区分案件的性质。

初查中,不但要收集证明嫌疑对象有罪无罪的证据,而且要收集罪重罪轻的证据;不但要正确运用假设,为初查工作提示目标、找出方向,并通过初查对假设予以肯定或否定,促进初查的发展和深化,而且要切实克服和纠正主观臆断和客观归罪。对于初查中发现的不属渎侦管辖范围的案件证据,也不能放过,应一并收集,做到不放纵任何犯罪。在此基础上,明确初查责任,确保调查取证过程中实事求是、客观公正,使渎侦工作深入扎实、卓有成效地开展。张守亮张德东



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